企业超范围生产黑芝麻糕，如何定性处罚？

【案情】

近日，某县市场监管局执法人员在检查中发现，一家食品生产企业的食品生产许可类别为“蜜饯”，但其在生产蜜饯产品的同时，还超出许可类别生产配料表标注为“黑芝麻、麦芽糖、芝麻油、淀粉”的糕点（黑芝麻糕）。

【分歧】

对本案的处理，执法人员有两种不同意见。

第一种意见认为，该企业已经取得了《食品生产许可证》，只是超出了许可食品类别，属于食品许可类别事项发生变化应申请变更而未申请变更，违反了《食品生产许可管理办法》（以下简称《办法》）第三十二条“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请”的规定，应当依据《办法》第五十四条规定进行处罚。

第二种意见认为，对企业超出食品生产许可类别生产食品的行为应当定性为未取得食品生产许可从事食品生产经营活动，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚。

【评析】

笔者同意第一种意见。理由如下。

第一，将已经取得《食品生产许可证》的企业再定性为“未取得食品生产许可”进行查处，与国家相关法律法规确定的行政许可的设定原则和实施程序等规定精神相悖。《行政许可法》第二条、第三十九条规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为，行政机关作出准予行政许可决定的，应当向申请人颁发行政许可证件。已于2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）第五条、第十条明确规定，经营者未依法取得许可从事经营活动的为无证经营；对具备办证的法定条件、经营者有继续经营意愿的无证经营者，查处部门应当督促、引导其依法办理相应证照（注：《无证无照经营查处办法》中的“经营”包括《食品安全法》中的“生产”和“经营”）。根据上述规定，如果将超出许可类别范围生产食品的行为定性为“未取得食品生产许可”，也就意味着将超出许可类别范围生产食品的行为定性成了“无证经营”，而对无证经营的，只要经营者有继续经营的意愿，其具备办证的法定条件后，食品药品监管部门就应当为其办理《食品生产许可证》。但本案中，对这家已经取得了蜜饯《食品生产许可证》但超出许可类别范围生产糕点食品的企业，在其具备生产糕点的法定条件后，食品药品监管部门也无法再为其办理另一个《食品生产许可证》。

综上分析不难得出这样的结论：超出许可类别范围生产食品的行为本就不属于无证生产行为。当然，如果国家法律、法规、规章对超范围生产行为作出了比照无证生产行为进行处罚的规定，则另当别论。

第二，《办法》已无“比照处罚”规定，《无照经营查处取缔办法》（以下简称原《办法》，现已失效）中的规定不再适用。原《办法》关于对超范围生产按照无证生产定性处罚的规定，就是我们通常所说的“比照处罚”规定。既然规章有“比照处罚”的明确规定，我们基层执法机关当然应当执行。如果《办法》也保留了这一“比照处罚”规定，我们当然也要不折不扣地执行。但问题是，《办法》并未保留“比照处罚”的规定，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，原《办法》“比照处罚”的规定当然不再适用。

原《办法》第四条明确规定“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”属于无照经营的一种，而《办法》第五条规定的无证经营则仅指未依法取得许可从事经营活动的行为，第六条规定的无照经营也仅指未依法取得营业执照从事经营活动的行为。也就是说，根据《办法》规定，超范围经营已经不再属于无证无照经营。

诚然，将超出许可类别范围生产食品的行为依据《食品生产许可管理办法》第五十四条进行“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的处理，不如按无证生产定性处罚力度大，但这并不会造成纵容食品生产者不积极申请变更的不良后果。《食品安全法》第一百三十四条规定：“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品药品监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证。”按照这一规定，超范围生产食品的企业如果一年内经过两次“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的处罚后仍然没有按规定申请变更的话，那么第三次，该企业在再次接到上述处罚决定书的同时，还会收到一份责令停产停业直至吊销许可证的处罚决定书。具体到本案，这家企业就整体停产了，连蜜饯都不允许生产，甚至连以前取得的蜜饯《食品生产许可证》都有可能被吊销。因此，担心对超范围生产经营行为处罚的减轻会造成对违法行为的纵容，是大可不必的。

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